——兼论我国公司治理结构模式的选择

    一、引言

    任何没有制约和监督的权力都是很危险的，公司的权力也不例外。大陆法系的公司立法，鉴于股份有限公司和有限公司（有较多股东者）之众多股东亲自参加业务执行之困难，顾及股东追求的利润最大化目标而应坚持之所有者支配原则，同时受法国大革命时代政治思潮的影响，悉将公司组织结构准照“三权分立”原则分设股东会、董事会、监事会，分享重大问题决策、业务执行和业务监督之权，即股东会享有重大问题决定权、公司业务经营权则采用董事会、监事会双轨制加以推行。英美国家采用单轨制，由董事会总体上行使业务经营权，但董事会内部却有执行业务董事与一般董事（不执行业务）之分，前者担任具体之业务执行，后者则在参与董事会决议之余通常有业务查核和业务监督之权。[1]

    我国公司法实行的是董事会与监事会并存的二元结构体系，以董事会作为公司的行政管理机构，以监事会作为公司的监督管理机构。从本质上看，这种模式结合了美国公司治理中的董事会作为公司管理机构及德国关于监事会作为公司监督机构的特点。《公司法》第112条的规定，董事会处于我国公司治理的核心，但应受到监事会的监督。董事会与监事会均向股东会负责。这种机制的设计对公司的监督机制设立了四道防线：一是股东会通过任命董事制度以及对董事会的授权制度进行监督；二是组成专门监事会对董事会和经理的所有经营活动进行监督；三是通过董事会的表决机制、建立经营责任制度，由董事会进行自我监督；四是通过加强董事、经理的义务和责任以及建立股东诉权制度进行监督。从理论上说，上述治理机制相当周密和详尽。然而实践证明，近年来公司治理结构方面的种种混乱现象，恰恰暴露了公司法本身存在的某些缺陷。[2]特别是公司法关于监事制度的规定不够完善，缺乏操作性，使这一制度本身的机能得不到充分发挥。本文试从监事制度的基本原理出发，结合我国公司现状，从国外公司治理模式的比较中，选择适合我国公司的治理模式，进而对于如何加强和完善公司监事制度，发表一些个人的见解。

    二、监事制度概论

    （一）监事会的概念

    监事会，在各国公司法上称谓不同，指的是对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构。

    各国公司法上对监事会的规定不一，主要表现在两个方面：一是公司是否设立监事会规定不一。有的规定，有限责任公司可以不设监事；有的规定应设立监事会。二是公司监事会与董事会的关系规定不一。有的规定，监事会是与董事会平等的机构，对股东会负责；有的规定，监事会是董事会的领导机构，不仅对公司事务及董事会执行业务情况进行监督，并且行使一定的业务执行决定权，监事会向股东会负责，由监事会选任或解任董事会成员。我国《公司法》规定，有限责任公司、股东人数较少和规模较小的，可以设立1-2名监事而不成立监事会，除此之处，公司应设监事会。

    （二）监事会的特征

    1、监事会是公司的监督机构。按照三权分立的原则，公司的执行权与监督权是分离的，执行权由董事会及经理行使，监督权则由董事会行使。现代公司为适应市场经济的需要，普遍强化了董事会的权力，同时也加强了对董事会的监督。如不对董事会实行监督，就难以避免董事、经理滥用职权而损害了公司利益，有的将其原因归结为党委没有发挥作用，但从公司的权力结构上说，实际上是监事会没有很好地履行职责。

    2、监事会为公司必要的常设机构。《公司法》规定，监事会为公司的必设机关，常设机关。尽管较小的有限公司可不设监事会，但其也必须设立监事，同样的，这种公司也可不设董事会，但须设执行董事。因此，监事会并不是可由公司自己决定是否设立的任意机关。

    3、监事会向股东负责。股东会是公司的最高权力机关，监事会由股东会决定，并向股东会报告工作。

    （三）监事会的职权

    由于各国公司法对监事会的地位规定不一，监事会的职权也不一致。总的说来，监事会的职权主要包括监督权、检查和调查权、纠正或停止董事或经理的违法、违章行为、代表公司与董事交涉或者对董事起诉或应诉等。

    我国《公司法》规定，监事会的职权有以下几项：1、检查公司的财务。2、对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。3、当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。4、提议召开临时股东会或股东大会。5、公司章程规定的其他职权。为保障监事会行使上述职权，监事有权列席董事会会议。但列席会议时不享有表决权。

    （四）监事会的产生与组成

    《公司法》规定，监事会成员不得少于3人，可不设监事会的有限责任公司应设1-2名监事。监事会应当在其组成人员中推选1名召集人（通常称为监事会主席）。

    监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，具体比例由公司章程规定。

    监事会中的股东代表代表股东行使检查监督权，因此应由股东会选举产生。监事会中的职工代表是代表职工行使监督权的，由公司职工民主选举产生。

    （五）监事的资格

    关于监事的资格，我国公司法对其消极资格作了如同董事的消极资格一样的严格限制，不适于担任董事、经理的，也不能担任公司的监事。监事不得兼任公司的董事、经理、财务负责人。除国有独资公司外，国家公务员不得兼任公司监事。[3]

    三、我国公司监事制度的缺陷

    （一）监事会地位缺乏独立性

    监事的选任受到董事的影响过大，往往是造成监事会无法有效行使监督权的主要原因之一。我国公司法未规定董事会对监事人选的提名权，但事实上多数股份公司的监事都由董事会指定，股东大会象征性地通过。[4]在董事会操纵下产生的监事会常常是董监一体，难收监督制衡之实效。[5]

    公司法规定要设立监事会，以监督董事会和总经理的经营活动和日常工作。但监事是专职还是兼职？是否到公司领薪金或支取其他形式的报酬？对此，公司法未作进一步规定。这看似小事但却直接影响到监事的独立性和实效性。[6]欲使监事会正常执行职务，必先保证其经费的充足。但公司财务操于经营者之手，监事会经费依赖董事会拨付，必使董事会得以借此对监督活动事事掣肘。[7]事实上，以我国的上市公司为例，大约80%的监事会成员在公司担任不同级别的行政职务，他们都在公司拿薪金，他们的任用和提拔都受到董事会和经理层的约束。这种状况严重影响了监事会的独立性和监督实效。

    在我国二元制的公司治理结构下，监事会名义上与董事会平级，实则上是董事会和经理层的附庸，其地位实际上较低，作用更是难以发挥。

    （二）监事会成员构成不合理

    监事会的人员和组成，应当保证监事会具有足够的经验、能力、 专业背景，以独立有效地行使对公司财务的监督和以董事和经理人员履行职务行为的监督。监事必须具有财务、会计、审计、法律等方面的专业知识和工作经验，具有与股东、职工和其他利益相关者进行广泛交流的能力。

    目前我国监事会的组成人员中，监事大多来自公司内部，且多数为控股股东委派。由于监事会成员身份和行政关系上不能保持独立，其工薪、职位基本上都由管理层决定。并且其教育背景和业务素质普遍较差，监事会根本无法担当起监督董事会和管理层的职责。[8]至于我国公司法规定监事会中应当包括适当比例的职工代表，立法本意是提高职工在公司经营中的地位，加强对经营者的监督。但公司雇员对拥有人事任免权的经营者能否真正起到监督作用？相反这种地位不独立的内部监事与经营者合谋的可能性倒是很大。[9]

    （三）监事会职权不足

    由于董事会执行的经营管理职能具有活跃性、日常性和综合性，因而即使是在监事会权力比较强大的德国，董事会也比监事会更有实权。与董事会相比，监事会的弱势地位极大地妨碍了其监督功能的发挥。因此，许多国家近年来都致力于强化监事会的权力，以有效制衡董事会。相比于其他大陆法系国家的公司法，我国公司法对监事会职权的规定尤为不足，且缺乏监督的必要手段。[10]首先，公司法中对于监事会监督董事经理的行为没有提供法律保障，这样不可能发挥监事会的监督作用。如公司法规定监事会有权提议召开临时股东大会。但法律却未能规定，如果董事会怠于或者不同意召开，监事会如何保障自己的监督权的实施。可见此规定并无多大实质意义。[11]再如公司法规定监事会或监事的职权包括“当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正”，却未规定纠正和制止上述行为的请求方式，更未规定对簿公堂的诉讼方式，没有明确监事会或监事相应的起诉权。这样即使发现了问题，由于公司法条文缺乏可诉性，而无法实行有效之监督。[12]其次，公司法中规定的监事会的具体监督行为主要强调的是对公司经营管理方面的监督，缺少人事方面的监督，不能对董事经理进行人事方面的监督，这种对公司的监督本身就是无力的。

    （四）有关监事资格的规定存在法律上的缺陷

    其一，公司法未对自然人兼任监事的最高数额作出限制，由于个人精力有限，兼职过多势必不利于其监督权的经常、充分和有效行使；其二，未对关联公司董事兼任监事的问题作出调整，不利于确保监事独立行使职权；其三，未对与公司董事具有其他特殊关系的人员担任公司监事予以限制，难以确保监事地位之超然独立。[13]

    四、外国公司监督模式之比较

    （一）美国：独立董事制度

    独立董事制度首创于美国，制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量。

    独立董事的一个最大特点就是其具有独立性。表现在：其一，法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员，他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。其二，意思独立。独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则；就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出判断。

    独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。审计委员会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作，并充分利用公司外部合法的审计员，有效地监督公司的财务报告过程，督察公司内部的审计程序，详细讨论审计业务中的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制制度。薪酬委员会和提名委员会通过制订内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事会经理人选对其起到监督与督促的作用，其监督用意也是十分明显的。

    总之，独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制的模式下对其内部监督机制的改良，其功能主要定位于监督，独立董事在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务监督以及对内部董事和高层管理人员职务行为的监督。其功能的发挥取决于如何确实保障其独立性。

    （二）德国：监事会制度

    德国的公司治理结构采用的是双层制。公司设股东大会、监事会和董事会三个机关。监事会和董事会呈垂直的双层状态。公司股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时召集股东会会议。董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司业务。德国公司治理结构的最大特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会为上位机关，董事会为下位机关。

    德国监事会制度具有以下特征：1、监事会的地位高，权力大。德国的监事会拥有相当大的权力，特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，使监事会实际上已拥有了几乎控制董事会的权力。具体而言，监事会的职权包括：（1）董事会的任免权。德国股份公司法规定，监事会任命董事会成员，同时任命1名董事为董事会主席。如果董事粗暴地违反董事义务，没有能力执行业务，或股东大会丧失了对他的信任时，监事会有权撤销任命和更换董事会主席。（2）监督权，包括财务监督权和业务监督权。监事会有权检查公司财务状况，可以查阅公司帐簿等财务会计资料，可以委托监事或专家检查公司财务。可以随时要求董事会报告公司的重要业务执行情况；董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营方针、营利能力、营业过程、资金周转、人员事务的状况和对公司或其子公司十分重要的交易等情况。（3）特定交易的批准权。虽然公司法将经营决策权赋予了董事会，监事会不得以任何方式插手公司的实际管理，但公司章程可以明确规定，对于某些特定的交易，董事会必须事先得到监事会的批准后才能进行。（4）特殊情况下的公司代表权。公司的代表权原则上属于董事会，但在董事与公司之间产生诉讼时、董事有禁止的竞业行为时、董事与公司交易时等特殊情况下，监事会可代表公司。（5）临时股东会的召集权。如果公司利益需要，监事会有权召集股东大会。2、职工在监事会中占有极其重要的地位。职工参与公司治理结构是德国公司治理结构的最大特点，而职工是通过参与监事会来达到对公司治理的。根据德国法律的规定，监事会成员由职工代表和股东代表共同组成。职工选举职工代表进入监事会。3、银行在公司监事会中占有重要地位。银行在德国公司治理结构中具有主导性的作用，这种主导性作用的发挥是通过监事会来实现的。德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。

    （三）两种治理模式的比较

    美国的独立董事制度和德国的监事会制度是公司治理结构中两个极具代表性的模式。独立董事的监督是董事会内部的监督，监事会的监督是董事会外部专门监督机构的监督。两种模式的目的均在于降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人和公司的利益。为实现这一目标，两大制度的作法均强调分权与制衡。在基本职能与作用方面，两大制度事实上具有同质性。但从具体制度的设计构架上，两大制度则存在差异。

    两种模式究竟谁优谁劣，难以定论。而且两种模式都是与其公司传统、经营理念、股权结构、资本市场的发展状况以及各种外部环境相联系相适应的。也就是说，不同内部监督模式的选择是有其制度背景的。其中，股权结构是公司治理结构的重要基础。美国公开公司的股权结构极度分散，一般都不存在控股股东，故公司的监督主要依赖于股东和控制权市场。相比之下，德国公司股权集中程度很高，公司一般都有控股股东或大股东。德国虽然采用了股份公司的组织形式，但通过发行股票方式募集企业生产经营资金的做法在德国并不普遍。大公司倾向于向银行借贷资金，发行的股票则要由银行认购。故德国的证券市场只能附属于垄断性的金融资本市场，在银行业的影响下发挥着资金融通作用。所以在德国是以银行为主体的大股东对公司经营管理者实施监控，而没有发达的证券市场和经理人市场的监督。小股东的投票权通常是由受托管理其股票的银行来行使。根据惯例，银行向其放有贷款或持有股份的公司中派驻代表，参与公司的监事会，对董事会及经理层进行监督。[14]

    五、我国公司治理结构模式的选择与完善

    我国公司的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。而且，我国的证券市场发育不成熟，公司融资相当大程度上还依赖于银行，这与德国比较类似，不同之处在于我国银行不能持股，不能成为公司的股东。比较而言，我国上市公司的股权结构、资本市场现状等都更接近于德国，而与美国却大不相同。[15]

    同时，我国公司治理结构也是一种二元制的结构。公司在股东大会下设董事会与监事会两个平行的机构。这种治理模式也十分接近于德国公司的双层制治理模式。但在我国二元制公司治理结构下，监事会的权力既不象德国监事会，也无法象美国独立董事那样拥有接近公司的优势条件。监事会无法了解实情，又缺乏监督手段，起不到监督作用。

    有鉴于此，笔者认为，借鉴德国的监事会制度，提高我国监事会的法律地位，并借鉴其他国家一些好的做法，改进和完善监事会这一专门监督机构的构成和运行机制，有效改善我国公司治理结构较为混乱的现状，比较符合我国的国情，操作上也相对较为方便。具体从以下几个方面来改造我国的公司监事制度：

    （一）提高监事会的法律地位。借鉴德国的做法，设置权力重于董事会的监事会，扩大其职权范围，以有效制衡董事会。除我国现行公司法规定的职权外，还应赋予监事会以下职权：1、董事任免权。我国公司法中规定的监事会的具体监督行为主要强调的是对公司经营管理方面的监督，不能对董事经理进行人事制约，这种监督本身较为软弱。赋予监事会对于董事、经理的任免权，对强化监督具有重要意义。2、业务拘束权。所谓业务拘束权，即董事会决定较为重大之特定事项时，须事先经监事会授权或同意。德国股份公司法和欧共体公司法第5号指令均规定了监督机关的业务拘束权。[16]虽然董事会有权独立执行公司业务，但也不可恣意妄为。不受监督的权力往往人导致权力的滥用。我国公司法应赋予监事会的这一权力，使监事会能对董事会执行的业务活动进行监督。3、临时股东会的召集权。我国公司法应直接赋予监事会临时股东大会的召集权。4、公司代表权。一般情况下公司对外代表权由董事长或董事会行使。但当公司的某些对外行为与董事会成员有利害关系时，若仍由其代表公司势必难保公平合理，因此，应赋予监事会特殊情况下的公司代表权。[17]5、监事会的单独诉权。即当董事为自己利益而与公司交易或对公司提起诉讼时，监事会代表公司。同时，监事会在董事（会）或董事长侵犯公司利益时，监事会可以公司名义对董事提起诉讼。[18]

    （二）确保监事会的独立性。确保监事会充分发挥监督作用，还必须使监事会更具独立性。监事会只有摆脱董事会的制约和影响，不必依赖董事会，才能真正起到监督作用。因此，我国公司法应从以下方面加以完善。1、保证监事会的经费。对监事会活动所需之日常经费，应规定事先单独划拨，保证充足需要。而对于执行职务临时所需费用，应借鉴日本商法第279条第2款之规定，监察人因执行职务请求预支费用时，公司非证明其费用对监察人执行职务无其必要，不得拒绝。2、监事选任的独立性。我国公司法对股份公司监选任的提名要进行明确规定。可以考虑规定由监事会自身负责提名，或由股东大会的特别委员会负责提名，尽可能摆脱董事会的操纵。[19]

    （三）完善监事会组织体系。1、引入外部监事制度。我国监事会的人事任免体制存明显缺陷。监事会成员一般产生于公司内部，隶属于公司的董事或经理，这种地位使监事们和自身利益缺乏安全保障，监事们不可能进行大胆监督。建议借鉴国外有关外部监事的制度。其目的是为了使监事能摆脱公司大股东和董事会对监事的不当控制，增强监事会的客观性和独立性，让公司外的专业人士发挥其专业特长，有效地履行监督职责。2、改进职工监事制度。德国职工监事制度的良好效果，是因为欧洲各国强大的工会是职工监事得以发挥作用的背景。在我国目前的工会体制下很难指望职工监事有足够的实力与经营者抗衡。因此，公司法应对职工监事制度加以改进。或者限制职工监事的比例，而代之以外部监事；或者强化职工监事的地位，如规定职工监事的豁免权，改变职工监事仰人鼻息的状况等。[20]3、合理搭配监事会成员。监事会由于行使监督职权的需要，要求监事会的成员是一个懂经营管理、财政法规等各方面业务的监事的科学组合。如澳门公司法规定，监事会成员中，必须有1名成员为在本地核数师公会注册的核数师。[21]而我国内地公司法就没有明确规定监事会成员中必须要有1各审计师担任。实际上在我国股份公司的监事会中真正熟悉经营业务的人很少，监事会权威性也就无从谈起。4、确立监事资格认定制度，以立法的形式规定监事任职的积极条件和消极条件。选任监事必须对其资格进行严格审查，确保监事有能力履行监事职责。

    （四）完善监事会的监督手段。公司法对于监事会监督手段规定的过于原则，缺乏可操作性。为了更好地使监事会对公司进行监督，应当明确赋予监事会必要的监督手段。因此，可以将董事会中具有监督职能的下设委员会如提名委员会、薪酬委员会和审计委员会转到监事会之下设立，并明确规定各委员会的职权。此外，还可规定监事会可以独立聘请中介机构对其履行职责提供协助，监事会行使职权时，可聘请律师、注册会计师、执业审计师等专业人员。[22]

    （五）建立独立监事的激励和约束机制。公司法对监事规定发与董事相同的对公司应负的义务，也规定了违反义务所承担的行政责任、刑事责任等。但是立法却没有规定监事违反如注意义务、忠实义务等所应承担的民事责任，对于保护公司和债权人的利益不利。因此，法律应明确规定监事违反义务时应承担的民事责任。同时，立法也应建立一套激励机制，鼓励监事履行自己的职能，更好地发挥监事制度的作用。

[1] 韩长印、吴泽勇：《公司业务执行权之主体归属》，《法学研究》1999年第4期，第79页。

[2] 袁锦秀：《公司治理结构的法律规制》，《法学》2003年第2期，第87页。

[3] 关于公司监事制度的理论，参考唐广良、房绍坤、郭明瑞著《民商法原理》（四），中国人民大学出版1999年2月第1版，第108-111页。

[4] 位明、樊静：《强化股份公司监督机制的构想》，《当代法学》2003年第3期，第123页。

[5] 黄川口著：《公司法论》[M]，台北三民书局1982年10月版。转引自[4]。

[6] 同[2]。

[7] 同[4]。

[8]  彭真明、江华《美国独立董事制度与德国监事会制度之比较》，《法学评论》2003年第1期，第42页。

[9]  同[4]。

[10] 同[4]。

[11] 同[8]。

[12] 同[2]。

[13] 参见范健、蒋大兴著：《公司法论》（上册），第484页。

[14] 以上均参考彭真明、江华《美国独立董事制度与德国监事会制度之比较》。

[15] 同[14]。

[16] 同[4]。

[17] 同[4]。

[18] 同[8]

[19] 转引自注[4]。

[20] 同[4]。

[21] 姚秀兰：《内地与澳门股份公司法律制度之比较》，《法学杂志》1999年第2期，第38页。

[22] 同[8]。

（作者单位：安徽省当涂县人民法院）